一、基本案情

　　被告人苏甲的弟弟苏乙几年前向阮甲（阮乙的姐姐）借了5万元，欠条由阮乙保管。阮丙偶然得知后主动要求帮忙去催债。2014年3月8日晚，阮丙带人去找苏乙要钱未果。同年9月4日晚，阮丙又带人去苏丙家（被告人苏甲、债务人苏乙的弟弟，三兄弟家在同一院子里）催债闹事，苏丙报警。同年9月11日，辖区派出所召集双方进行了调解，后阮丙向苏丙赔礼道歉，阮乙也表示不再让阮丙到苏家去催要这笔债务。

　　2015年1月18日04时许，阮丙酒后携带刀具，与覃甲、覃乙乘车来到被告人苏甲的家门前，打砸苏甲家的大铁门，并大声叫骂。苏甲、苏丙下楼后与阮丙发生争执，苏丙即打电话报警。阮丙见状，即叫一同前来的覃甲、覃乙先回车上等待。苏丙跟了过去，阮丙即持刀去追苏丙。被告人苏甲拿起一根扁担，想去制止阮丙。阮丙见状即边骂边持刀朝苏甲捅刺。苏甲则用扁担朝阮丙打去，扁担裂成两半。苏甲扔掉扁担，而阮丙仍持刀冲向苏甲。苏甲随手捡起地上的旧水泥砖打向阮丙头部，水泥砖打中阮丙后即散落在地上。阮丙被砸中后仍继续持刀朝苏甲捅刺。苏甲又捡起另外一块水泥砖朝阮丙头部打去，阮丙被击中后倒地。之后，苏甲继续将手中的水泥砖砸向阮丙，击中阮丙的头部，造成阮丙受重伤经抢救无效死亡。案发后，苏甲在现场等待公安机关前来处理。经鉴定，阮丙系左颞枕部遭钝性打击后致重型颅脑损伤死亡。

　　案发后，被告人苏甲的家属将3万元人民币交给村委会，用于赔偿被害人阮丙亲属的经济损失。

　　我院经审理后认为，被害人阮丙于凌晨时分纠集他人，到被告人苏甲家寻衅滋事，并持刀捅刺被告人，其行为已经严重威胁并已侵犯被告人及家人的人身安全权益。针对被害人阮丙正在进行的不法侵害，被告人苏甲持扁担、砖头予以还击，是正当防卫。被害人阮丙在实施不法侵害的过程中，被苏甲用扁担、水泥砖还击后已经倒地，暂时丧失继续实施侵害的可能。在这种情况下，苏甲仍继续把手中的水泥砖砸向被害人，其实施防卫的手段、强度，已经超过足以制止不法侵害人所实施的侵害行为的手段和强度，但仍予实施，造成了重大人身伤亡的严重后果。故被告人苏甲的防卫行为明显超过必要限度造成重大损害，构成防卫过当的故意伤害罪，依法应当负刑事责任，但是应该减轻或者免除处罚。被告人案发后在现场等待公安机关前来处理，并如实供述其犯罪事实，是自首，依法可从轻或减轻处罚；其家属代为赔偿被害人家属经济损失人民币三万元，亦可酌情从轻处罚。

　　根据被告人苏甲的犯罪事实、作案动机及社会危害后果、认罪态度等情节，我院认为对其处以缓刑不至于再危害社会，决定对其适用缓刑。对于附带民事诉讼原告人的诉讼请求，根据相关法律规定，原告人可获得的赔偿数额有误工费1405.7元，交通费500元，丧葬费21318元，共计人民币23223.67元。因被告人家属已代为补偿被害人家属人民币30000元，该数额已超过原告人应获赔偿的数额，故附带民事诉讼原告人的其他诉讼请求于法无据，不予支持。

　　综上，我院于2015年12月17日作出刑事附带民事判决：被告人苏甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；驳回附带民事诉讼原告人阮丁、王某的诉讼请求。

　　一审宣判后，武鸣县人民检察院以“一审判决认定事实错误，适用法律不当，量刑畸轻”为由向南宁市中院提起抗诉，南宁市检察院支持抗诉；原审附带民事诉讼原告人阮丁、王某亦向南宁市中院提起上诉。

2016年7月16日，南宁市中院裁定驳回武鸣县人民检察院的抗诉，驳回上诉人（原审附带民事诉讼原告人）阮丁、王某的上诉，维持原判。

　　二、主要问题

被告人苏甲在被害人倒地后的再次打砸行为是属于防卫过当的故意伤害还是属于直接的故意伤害？

　　三、裁判理由

　　对于被告人行为的认定，检察机关与法院之间意见相左。

　　检察机关认为：被害人被打到在地，已经丧失了侵害能力。此时已经不存在现实的、正在进行的不法侵害，被告人前期的防卫行为已经结束；被告人苏甲在被害人已经丧失攻击能力的情况下，为了泄私愤而再次把砖头砸向被害人，主观上存在伤害被害人的直接故意，不符合正当防卫目的正当性的要求，不存在防卫过当因素。

　　二审法院认为：针对阮丙正在实施的寻衅滋事行为，苏丙首先选择了报警，说明苏甲两兄弟本意是救助于警方，对屡次上门挑衅的被害人没有报复打击的意思表示。因为阮丙的行为已经严重威胁并已经侵犯苏甲及其家人的人身安全权益，苏甲为免遭不法侵害而进行反击，是正当防卫；但由于苏甲防卫的手段、强度已经超过足以制止不法侵害所实施侵害行为的手段、强度，造成重大损害。故而可以认定其防卫行为明显超过必要限度，是防卫过当。

　　四、评析意见

　　要准确认定被告人的行为性质，需要解决两个问题：一是被告人苏甲的行为是否是对不法行为的防卫行为；二是苏甲的行为是否明显超过防卫的必要限度。

　 《中华人民共和国刑法》第二十条第一款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”；第二款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”；第三款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架及及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。由此看来，成立正当防卫应具有五个要件：一是起因条件，即存在现实的不法侵害行为；二是时间条件，即不法侵害正在进行；三是主观条件，即具备防卫意识；四是对象条件，即针对不法侵害人本人进行防卫；五是限度条件，即防卫没有明显超过必要限度造成重大损害。

　　结合本案，苏甲的行为属于防卫行为，但因其明显超过必要限度造成重大损害，故属于防卫过当，构成防卫过当的故意伤害罪，依法应当负刑事责任，但是应该减轻或者免除处罚。具体理由如下：

　　首先，阮丙凌晨时分纠集他人到苏甲家寻衅滋事，并持刀对苏甲进行威胁，其先期行为已经严重威胁并侵犯了苏甲及家人的人身安全权益。面对阮丙明显的不法侵害意图和已经实施的“持刀捅刺”的不法侵害，苏甲为免不法遭侵害而持扁担、砖头还击，其此时的还击行为同时符合了“起因、时间、主观、对象、限度”五个要件，属正当防卫。

　　其次，苏甲的供述中虽然承认自己想到阮丙的种种骚扰、勒索行为而气愤，但其同时也表示，是看到阮丙手中还有尖刀，害怕其再次起来反击才将手中的石头再次砸向阮丙。由此可见，检察机关认定苏甲的最后一击是报复性故意伤害不是得出的唯一性判断。在双方对打自始至终，阮丙手持的尖刀并未离手，相对于苏甲而言，阮丙的不法侵害行为一直处于持续状态，苏甲实施防卫行为是适时的。在阮丙倒地后，短暂时间内（不到一分钟），苏甲认为阮丙手中还有刀，害怕他再次起来行凶，进而再次打击，符合正常人的心理。其为了防卫而最后一击并不影响其防卫性质。

　　再次，苏甲的最后一击行为明显超过必要限度，造成重大损害，属防卫过当的故意伤害。在防卫过程中，苏甲曾用扁担、砖头三次打中被害人头部，在第三次击打之后，阮丙已经被打倒在地，其继续侵害的能力已经有效减弱，在此情况下，苏甲作为成年人，应该能够认知到案发现场的形势及双方的力量对比，也可以采取其他方式制服阮丙，但其仍继续把水泥砖砸向阮丙。其实施防卫的手段、强度已经超过足以制止不法侵害所实施的侵害行为的手段和强度，最后造成了人身伤亡的严重后果。故而，苏甲在被害人倒地后实施的防卫行为明显超过了必要限度，造成重大损害，属防卫过当。

　　最后，被害人阮丙致命伤仅一处，但现有证据无法认定该处致命伤是哪一次击打形成。检察机关认定的苏甲最后一击是致命伤，造成被害人死亡的证据不足。同时，虽然不足以认定最后一次击打是致命伤，但因击打行为均作用于被害人头部，其每次击打的结果与致命伤之间必然产生一定的辅助作用。因此，被告人仍应对其最后的过限行为承担一定责任。