【案情】

　　2014年4月25日20时许，被告人黄某某接到吸毒人员王军（化名）求购毒品“K粉”的电话后，因自己身上没有“K粉”，黄某某先在武鸣县城厢镇收取了王军的毒资100元，随即向被告人方某某联系购买毒品。黄某某、方某某在武鸣县江滨路某宾馆附近完成交易后，黄某某携带购买的毒品“K粉”去到武鸣县新城路附近交给王军，王军也把购得的部分“K粉”作为好处分给黄某某。两人交易完成后被公安人员人赃俱获，当场从王军身上缴获毒品可疑物“K粉”1小包，净重0.68克；从黄某某身上缴获用5元钱包装的毒品可疑物“K粉”1小包，净重0.34克。同日晚21时许，在黄某某的配合下，公安人员将方某某抓获归案，当场从方某某身上缴获毒资100元、毒品可疑物“K粉”1小包，净重1.9克。经检验，从上述毒品可疑物中均检出氯胺酮。

　　【审理】

　　人院审理后认为，被告人黄某某、方某某违反国家毒品管理法规，明知是毒品而予以贩卖，二人行为确已构成贩卖毒品罪。被告人黄某某曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑三年，缓刑三年，现又犯贩卖毒品罪，是毒品再犯，依法应当从重处罚。被告人黄某某到案后协助公安民警抓获方某某，构成立功，依法可以从轻处罚。被告人黄某某、方某某到案后能如实供述，认罪态度较好，依法可从轻处罚。被告人黄某某在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，对新罪做出判决。根据被告人的犯罪事实、情节及社会危害后果，判决被告人黄某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元；撤销武鸣县人民法院（2013）武刑初字第86号刑事判决书中的缓刑，对被告人黄某某犯贩卖毒品罪执行有期徒刑三年，并处罚金人民币一千元（已缴纳）。总和刑期三年八个月，并处罚金人民币四千元，决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币四千元。被告人方某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元。

宣判后，二被告人没有提出上诉，检察机关亦未提出抗诉，判决已发生法律效力。

【评析】

黄某某帮助吸毒人员代购毒品从中获得免费毒品吸食，其主观上是否具有“牟利”目的？黄某某的行为是否构成贩卖毒品罪？

2008年《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》），有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪。明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处。由此可见，代购行为要构成贩卖毒品罪，必须以牟利为目的。因此，本案准确定性的关键在于对“牟利”的把握。

本案中，黄某某供述，王军提出向其购买毒品，由于没有现货，所以暂时先收下毒款，这说明黄某某有贩卖毒品的主观故意，仅因客观情况未能直接完成毒品交易。另，黄某某、王军的言辞证据还证实，黄某某之所以愿意代购就是为了从中获得免费毒品吸食，王军的证言也印证了之前曾以这种方式委托黄某某代购毒品。综上可以认定，黄某某主观上具有“以牟利为目的”的故意。而用于自己吸食的毒品也算是牟利吗？笔者认为，黄某某为他人代购毒品，只是为了得到免费的毒品作为回报，不论他如何处置这些毒品，均应认定其主观上是“以牟利为目的”。从另一方面说，黄某某虽然是吸毒人员委托去代购毒品的，但他对毒品卖方即方某某的行为系犯罪行为是明知的，明知他人在实施毒品犯罪，仍代为购买毒品，在主观上也能与方某某构成“片面共犯”，即构成贩卖毒品罪共犯。

再者，从社会危害性方面分析，黄某某首先具有贩毒故意，其次他知道有人贩卖毒品，而为他人贩卖毒品牵线搭桥，极大地帮助了毒品从流通环节进入到消费环节，完成了毒品销售的最终贩卖，使毒品的危害性得到了真正的体现。因此，类似这些代购者的代购行为，其社会危害性是显而易见的。

综上所述，本案中，黄某某通过为他人代购毒品而获得免费吸食毒品的机会应属于“牟利”，其主观上应成立“以牟利为目的”，且相对毒品卖方而言，黄某某还应成立“片面共犯”，应认定其在客观上是实施了既代购又代卖的行为，具有较大的社会危害性，应当以贩卖毒品罪定罪处罚。