【案情】

　　2013年12月2日19时许，被告人覃某某和朋友“阿雪”约好在武鸣县城某咖啡店喝咖啡聊天。期间，“阿雪”接到两个电话，然后从钱包中拿出1包用纸巾包着的东西让覃某某交给咖啡店门外的一个男孩。覃某某明知那包东西是毒品“K粉”，但碍于朋友情面，只得答应。覃某某拿着毒品跟男孩交易结束时，被公安民警当场抓获，从二人处缴获毒品“K粉”1包，毒资人民币500元。经称量，缴获的毒品“K粉”净重12.87克。经鉴定，从缴获的毒品中检出氯胺酮。

公诉机关以被告人覃某某犯贩卖毒品罪向法院提起公诉，被告人覃某某对起诉书指控的罪名及犯罪事实无异议。

　　【审判】

　　法院经审理后认为，被告人覃某某违反国家毒品管理法规，明知是毒品而予以贩卖，其行为确已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人覃某某犯贩卖毒品罪成立。被告人覃某某到案后能如实供述罪行，可依法从轻处罚。综合考虑被告人的犯罪事实、情节和危害后果，对其适用缓刑对居住社区没有重大不良影响，可对其适用缓刑。综上，判决被告人覃某某犯贩卖毒品罪，判处拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金人民币三千元；贩毒赃款人民币五百元依法予以没收，上缴国库。

　　【评析】

　　本案的焦点问题是不以牟利为目的，明知他人实施毒品犯罪，而代为销售的应如何定性。

　　根据2008年12月1日《最高人民法院〈印发全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要〉的通知》(法（2008）324号)提出，有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪。明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处。由此可知，不论是否出于牟利目的，只要行为人清楚他人实施的是毒品犯罪仍然代卖的，应当以相关毒品犯罪的共犯论处。上述这一点是明确的、不易混淆的，但如果行为人实施的行为不是代卖而是代购，且不以牟利为目的，那么行为人主观上的认识因素和意志因素就会对定性产生影响。具体来说，如果行为人清楚请托人购买毒品的目的是用于贩卖，仍然愿意代为购买，从主客观相统一原则出发，行为人能够认识到请托人在实施毒品犯罪仍然愿意从中帮忙，主观上有毒品犯罪的故意，客观上实施了代购行为，那么应当认定为毒品犯罪共犯；反之，如果行为人知道请托人购买毒品的目的只是用于自己吸食，从主观意识因素来说，行为人与请托人之间没有共同犯罪故意，不应认定为共犯，如果毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，对于行为人应当以非法持有毒品罪论处。简言之，对于代购者来说，如果不以牟利为目的，请托者是否出于犯罪目的购买毒品，是准确定性的关键。

　　本案中，覃某某明知“阿雪”在贩卖毒品，尽管没有从中牟利，但仍然帮忙将毒品拿给吸毒人员并代收赃款，促使犯罪目的得以实现，以贩卖毒品罪论罪是准确的。综合证人廖某某（即购买毒品的人）的证言和被告人覃某某的供述可知，覃某某应该是受到“阿雪”的指使临时参与犯罪，法院考虑到覃某某在共同犯罪中的地位、作用较小，主观恶性不大，且认罪态度较好等情节，最终作出上述缓刑判决。