一、基本案情
被告人甘某某，男，1967年6月19日出生，捕前系武鸣县某村农民。因涉嫌犯强奸罪于2012年6月5日被逮捕。
被告人李某，女，1997年6月23日出生，原系武鸣县某中学学生，辍学。因涉嫌犯强奸罪于2012年7月11日被逮捕。
广西壮族自治区武鸣县人民检察院以被告人甘某某、李某犯强奸罪向我院提起公诉。
被告人甘某某对于公诉机关指控的罪名及犯罪事实无异议。
被告人李某及其法定代理人、辩护人对于公诉机关指控的罪名持有异议，认为被告人李某仅是出于谋利目的，强迫被害人苏某卖淫，与被告人甘某某无共同犯罪故意，不能与之构成共同强奸犯罪。
我院经审理查明：
2011年10月份，被告人李某与同校同学林某某、钟某某（二人另案处理）等人强迫亦是同校同学的被害人苏某（1998年9月1日出生）去卖淫，苏某因害怕被迫答应。10月某日晚，被告人李某与林某某、钟某某一起带着被害人苏某去和被告人甘某某见面，后甘某某驾驶一辆黑色越野车搭载李某等4人去到武鸣县城厢镇某旅馆开好房。在房间内，李某叫苏某到卫生间脱掉裤子，苏某听后哭泣，甘某某见状即叫李某、林某某、钟某某等3人先行离开。之后甘某某见苏某仍哭泣不愿意便放弃了与之发生性关系的念头。约半个小时后，甘某某和苏某离开房间与李某等3人在旅馆门口碰面，李某等3人在得知甘某某未能与苏某发生性关系后，李某等人再次要求苏某卖淫，并向甘某某提议让他在车上与苏某发生性关系，甘某某表示同意。随后，甘某某开车搭载李某、苏某等4人去到武鸣县某村道的一棵大榕树下。由于当时天黑，甘某某未让李某、林某某、钟某某等人下车等候，而是让李某等3人调换到车前排，其和被害人苏某调换到车后排。苏某见状再次哭泣，被告人甘某某不顾苏某的哭泣强行与苏某发生了性关系。事后，甘某某付给李某等人500元人民币。
另查明，被告人李某因涉嫌强迫他人卖淫（被害人苏某以外的他人）被公安机关依法传唤接受讯问，李某向公安机关如实反映被指控的犯罪事实以外的强迫卖淫行为，因证据不充分及考虑被告人李某的年龄问题（尚未年满十六周岁），公安机关未对李某采取任何强制措施。2012年6月4日，李某在父亲陪同下，主动到公安机关投案，如实交待强迫被害人苏某卖淫的事实。顺着这一案件线索，公安机关找到本案被害人苏某。2012年6月5日，被告人甘某某向武鸣县公安局投案。经过一系列地侦查，公安机关认为本案性质不单纯是强迫卖淫这么简单，李某可能涉嫌强奸犯罪，遂于2012年7月11日对李某采取逮捕强制措施。
庭审前，根据《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》的规定，我院经自行调查了解到，被告人李某年幼丧母，父亲便让外公外婆将李某带回老家抚养，直到自己重组家庭并有了一个小妹妹后，才重新把李某接回身边，当时李某读小学二年级。小学期间，李某就有拉帮结派的不良习气，还曾有小偷小摸和打架的不良行为，与家人闹矛盾时常会离家出走，离家时间长的达十几天。由于学校有规定，学生不允许带手机等移动通信工具到教室，但李某违反规定带手机到教室被老师暂扣，后李某带着几个社会青年到老师办公室找班主任，班主任感觉不对劲就电话联系派出所，派出所民警赶到后对几名社会青年搜身，发现几名社会青年身上携带有管制刀具。此事发生后，李某就不再返校。
我院经审理认为，被告人甘某某、李某违背妇女意志，李某协助甘某某，甘某某强行与妇女发生性关系，二人均构成强奸罪。公诉机关指控被告人甘某某、李某犯强奸罪成立。关于李某的行为不构成强奸罪的辩护意见。经查，被告人李某在旅馆里当着被告人甘某某的面让被害人苏某脱掉裤子，被害人听后哭泣，此时二被告人均能意识到被害人对于“卖淫”行为是不愿意的，但最终被告人李某为了达到强迫他人卖淫谋取非法利益的目的，放任被害人被性侵犯的损害结果发生，怂恿已经放弃与被害人发生性关系的被告人甘某某再次与被害人发生性关系，被告人亦同意该提议，并在车上当着李某等人的面强行与被害人发生性关系，期间，被害人再次哭泣，李某未予以制止。综上，说明李某与甘某某具有共同的强奸故意，李某的怂恿及放任使得强奸行为得以顺利完成，故两人构成强奸共犯。被告人李某及其法定代理人、辩护人的上述辩护意见无事实及法律依据，不予采纳。经审查，被告人甘某某明知被害人系未满十四周岁幼女的证据不充分，依法不认定该从重情节。但，被告人甘某某、李某的犯罪对象是未成年人，酌情予以从重处罚。在强奸苏某的共同犯罪中，被告人甘某某起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参加的全部犯罪处罚；被告人李某起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人李某犯罪时年龄已满十四周岁未满十六周岁，其犯强奸罪依法应当承担刑事责任，有法定从轻或者减轻处罚情节。案发后，被告人甘某某、李某主动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。综上，结合被告人的犯罪性质、情节、危害程度及悔罪表现，本院决定对被告人甘某某从轻处罚，对被告人李某减轻处罚。
被告人李某在复杂的家庭环境下成长，在其身上体现出来的思想早熟、叛逆、不诚实等问题很大程度上就是家庭不良环境及教育方式不当造成的结果；另外，社会不良环境的侵蚀和影响也是李某走上犯罪道路的另一重要原因。
为严肃国法，保护公民的人身权利不受非法侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第十七条第二、三款、第六十七条第一款，及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，以强奸罪判处被告人甘某某有期徒刑三年六个月，判处被告人李某有期徒刑八个月。
判决后，被告人甘某某、李某均未提出上诉，检察机关亦未抗诉。该案已发生法律效力。
二、主要问题
1、庭审中，李某的辩护人提出被告人甘某某的行为性质应属于嫖宿幼女，那么，嫖宿幼女和强奸（奸淫幼女行为）有何区别？
2、被告人李某与被告人甘某某是否构成强奸共犯？
3、李某的到案情况，是否可认定为自首？
三、裁判理由
（一）被告人甘某某的行为构成强奸罪。
我们知道，嫖宿幼女罪与强奸罪（奸淫幼女行为）的相同之处都有与幼女发生性行为的内容，主观上都表现为故意，但两者也有区别，主要体现在以下几个方面：1、犯罪主体不完全相同。前罪的主体为16周岁以上具备刑事责任能力的人；后罪的犯罪主体包括已满14周岁不满16周岁的人。2、主观的明知内容不同。前罪的“明知”即要求对行为对象是幼女的明知，又要求对行为对象是卖淫幼女的明知；后罪则只要求行为对象是幼女。3、两罪的行为方式不同。前罪中与幼女发生性行为必须要以交付利益为代价且在幼女一方同意或者承诺的情况下发生，而且是采取非暴力手段；而后罪则是采取暴力、胁迫或者其他手段，包括利诱手段，违背幼女真实意愿与之发生性行为。4、行为内容不同。前罪嫖宿内容不仅包括直接的性交行为，即与幼女的生殖器官结合、接触，而且包括其他淫乱行为，如口交、肛交、手淫等；而后罪则是以行为人的生殖器官与幼女的生殖器官结合，至少是接触为内容。5、犯罪对象不同。前罪的对象必须是卖淫的幼女；后罪只能是普通幼女，如果幼女不是处于卖淫的身份状态，则无论行为人采取何种手段与之发生性行为的，均构成强奸罪。那么，假设行为对象是卖淫幼女，在嫖宿过程中，行为人违背卖淫幼女的意志与之发生性行为，应该如何认定呢？我们认为，只要是违背妇女（包括幼女）的意志，尽管被害妇女（或幼女）作风不好，但她的性的不可侵犯的权利仍应受到保护，如果行为人用暴力、胁迫或者其他手段强行与之发生性行为的，仍应以强奸罪论处。
具体到本案，被告人甘某某出于嫖娼的目的带着被害人苏某去开房，事前甘某某并不知道苏某是被李某强迫去卖淫的，根据现有的证据：被害人苏某的陈述，证实被告人甘某某曾问及其年龄，其按照李某的交代，谎称自己已15岁；被告人甘某某的供述，称李某等人离开旅馆后，其曾问被害人苏某为何要做这种事（指和他人发生性关系），苏某回答称为了还钱。以上证据，不能证实被告人甘某某明知被害人是幼女，亦不明知被害人的身份。故不宜认定被告人甘某某的行为属于嫖宿幼女。经查，在房间里，李某叫苏某脱掉裤子，苏某听后哭泣；在旅馆门口，李某等人得知甘某某没能与苏某发生性行为后，李某等人再次要求苏某“卖淫”；在车上，李某叫苏某和甘某某做一次（指发生性关系）时，苏某再次哭泣，李某等人都劝被害人就范，随后甘某某不顾苏某的哭泣和喊疼，强行与其发生了性关系。综上，被害人的一系列行为表现足以让被告人甘某某意识到被害人不愿意与其发生性行为，尽管被害人没有明显的反抗，但是实际上反抗与否以及反抗的强度大小是因人而异的，且被害人年仅13岁，阅历浅薄，缺乏自我保护意识，不敢反抗甚至不知反抗符合其心理年龄特征，被害人的哭泣已充分表明其内心的恐惧以及不情愿，被告人甘某某在此情况下，仍执意与被害人发生性关系，其行为符合强奸罪的构成要件，应当以强奸罪定罪处罚。
（二）被告人李某的定性问题是本案的争议焦点，在审理过程中，对于被告人李某的行为性质存在两种不同意见：
第一种意见认为，被告人李某出于谋利目的，强迫被害人卖淫，期间，李某与甘某某没有合谋，李某让苏某再次与甘某某发生性关系，也仅是为了完成初衷即获取利益，其没有协助甘某某实施强奸的行为；苏某被强暴时，李某之所以留在车上，也是甘某某提出担心天太黑李某下车会不安全的缘故。在甘某某与苏某发生性关系的过程中，李某也没有任何协助行为。故李某不构成强奸罪。
第二种意见认为，李某和甘某某均能从被害人的行为表现上概括意识到被害人不愿意与甘某某发生性关系，在此情况下，李某仍要求被害人再次和甘某某发生性关系；在甘某某与被害人发生性关系过程中，被害人哭泣且喊痛，李某也未予以阻止。足以说明，李某放任被害人被性侵犯的损害结果发生，与甘某某具有共同犯罪故意，是强奸共犯，应当以强奸罪定罪处罚。
我院经审查认为第二种意见是正确的，具体分析如下：
李某等人事先胁迫年仅13岁的被害人苏某去卖淫，苏某因害怕且不知采取何种方式保护自己而选择沉默不反抗。案发当天，李某等人带着苏某去跟被告人甘某某开房。在房间里，李某叫苏某到卫生间脱裤子，苏某听后就哭了，苏某在此种境况遭遇下的行为表现足以让被告人甘某某意识到苏某对于“卖淫”行为是不愿意的，同时李某也应该明白苏某的哭泣能给甘某某怎样的心理感受和认知，即此时强迫卖淫行为人与“嫖客”均明知苏某不愿意与“嫖客”发生性关系。而在此情况下，甘某某为了能与苏某发生性关系，先让李某等人离开旅馆，而李某为了达到强迫他人卖淫获取非法利益的目的，放任苏某可能遭遇性侵犯的危害结果的发生，选择离开旅馆，单独留下年幼孤立无援的苏某和被告人甘某某在房间里。可以说，在这个时候，李某的主观心态已从单纯的强迫卖淫向放任被害人被性侵犯的的间接故意上来了。接着，在得知甘某某和苏某在旅馆没有发生性关系后，李某等人仍然为了获取小利益而选择牺牲他人的合法权益，在旅馆门口，李某等人再次要求苏某卖淫，并向甘某某提议在车上做。如果没有李某的怂恿和继续胁迫苏某，在旅馆已自主放弃与苏某发生性关系的甘某某也许就不一定实施后面的侵犯行为，所以说，李某等人坚持让苏某去向甘某某“卖淫”的行为，对于本案危害结果的发生起到一定推波助澜的帮助作用。而甘某某明知苏某不愿意，仍强行在车上与苏某发生性关系，李某等人也在车上，经历了整个过程，亦无阻止，更说明了李某与甘某某具有共同的强奸故意，李某的帮助行为使得强奸行为得以顺利完成，故两人构成强奸共犯。
（三）被告人李某到案的情况可视为自首。
刑法第六十七条第一款规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首。据此，自首的成立需具备两个条件，即主动投案和如实供述罪行。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定，自动投案是指犯罪事实或犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人未受到讯问、未被采取强制措施时，主动直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。也就是说，自动投案的时间即可以是在犯罪被发现之前，也可以在犯罪被发现之后。实践中，自动投案一般包括以下几种情况：1、在犯罪事实和犯罪人均未被发现的情况下主动投案；2、在犯罪事实已被发现，但尚未查清犯罪人的情况下主动投案；3、在犯罪事实已被发现，仅因形迹可疑，被有关组织盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；4、犯罪事实和犯罪人均已被发现，但在尚未被司法机关讯问或采取强制措施以前主动投案；5、犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中主动投案；6、经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关抓获的，视为自动投案。
本案中，公安机关虽已掌握李某强迫他人卖淫的事实，并传唤李某到案接受讯问，但李某不符合强迫卖淫的主体要件，不应对强迫卖淫罪承担刑事责任，而且当时公安机关尚未掌握苏某被强迫卖淫以及强奸的事实，可以说，公安机关尚未发觉犯罪事实。过后，李某于2012年6月4日在父亲陪同下到公安机关主动交代强迫苏某卖淫的事实，虽然该事实与之前公安机关所掌握的事实有牵连，属于案中有案，但如果案件性质只是强迫卖淫，李某尚不需承担刑事责任，如果是强奸罪，李某则需要承担刑事责任。公安机关正是顺着这一案件线索，侦破了被害人苏某被强奸案。综上，尽管李某在此前接受过讯问，交代的事实与本案有牵连，但毕竟此前公安机关尚未发觉苏某被强奸的犯罪事实，也未对李某采取强制措施，仍可以认为李某是在公安机关尚未掌握犯罪事实的情况下主动投案，并如实供述罪行，且对案件的侦破起到至关重要的作用，依法认定为自首，符合立法宗旨和原意。故法院肯定了李某的自首情节，并予以从轻处罚。
目前，此类案件的发生多是因为社会歪风邪气的影响而得到滋生潜长，加之未成年少女缺乏性知识和保护意识，有些曾经自己是受害者，反过来又变成加害者，如此恶性循环，使得案件层出不穷并演变成一种社会现象。这种社会现象对未成年少女身心健康的腐蚀是显而易见的，久而久之会让不谙世事的少女认为“存在即是合理”，使得她们在看待这种现象的时候，抱有见怪不怪或者无所谓心态。可见，社会不良风气是导致案件发生的重要原因。综合考虑案件发生的背景、被害人的心理状态等因素，对于因强迫卖淫引发出来的强奸案件，行为人的犯罪性质及主观恶性与一般强奸案件还是有所区别的，故在量刑时也应区别对待。本案中，在旅馆被告人甘某某已自行放弃与被害人发生性关系，如不是被告人李某的再次怂恿，侵害行为也不会发生。而李某作案时年龄刚满14周岁，系从犯，且具有自首情节，从审理未成年人案件应以“教育为主，惩罚为辅”的原则处罚，予以减轻处罚。综上各种因素，法院作出了上述判决，体现了宽严相济的刑事政策精神。
