【案情】

　　 被告人刘康，因涉嫌犯合同诈骗罪于2008年7月11日被刑事拘留，同月24日被逮捕。

　　　2007年9月22日，被告人刘康与武鸣县利源公司签订《公司 农户合作养殖合同》，合同约定，养殖的肉鸡产权属甲方即利源公司，乙方即刘康领养成的全部合格成品肉鸡必须交回利源公司统一销售、结算，合同有效期为两年。2008年4月16日至同年6月3日，被告人刘康到利源公司以赊帐方式先后领取鸡苗、饲料、药品回家养殖，该批鸡苗长成后，刘康没有按照合同约定将鸡送给利源公司收购和结算，而是擅自将成品鸡全部卖给他人，所得款项用于偿还个人债务和个人开支，造成利源公司经济损失103336.05元。

　 【审判】

　　武鸣县人民检察院以武检刑诉（2008）164号起诉书，指控被告人刘康犯合同诈骗罪向武鸣县人民法院提起公诉。

　　被告人刘康辩解称，其与武鸣县利源公司从2002年开始合作养殖肉鸡，此前其一直能按照合同约定履行义务，但由于利源公司擅自收取养户利息，在与公司协商及向政府反映均未能解决的情况下，其迫不得已才卖鸡，其行为不应构成合同诈骗罪。

　　辩护人赵春林提出如下辩护意见：1、2007年9月22日，被告人刘康与利源公司签订合作养殖肉鸡合同，合同签定后在2007年下半年，刘康从利源公司领取一批鸡苗回家养殖，当鸡苗长成成品鸡后，其如约将成品鸡交给利源公司收购、结算，按照合同一批鸡一结算的约定，合同已履行完毕。另，利源公司在08年又出了新的合同版本，被告人并没有跟利源公司签定新的合同。故公诉机关以07年已履行完毕的合同指控被告人犯合同诈骗罪是错误的。2、利源公司违反合同约定擅自收取利息，侵犯了养户的合法权益，被告人刘康通过与公司协商、向政府反映等途径均未能解决的情况下，才通过卖鸡的方式维护自己的权益，其行为应是一种合法的民事自助行为。3、被告人刘康的行为不构成合同诈骗罪，理由是被告人主观上无非法占有的目的，客观上亦未实施虚构事实或者隐瞒真相的行为，本案是典型的民事纠纷。

　　一审法院认为，被告人刘康与利源公司合作养殖肉鸡，未按合同约定将成品鸡交给利源公司收购、结算，而是将鸡卖给他人，所得款项用于偿还个人债务及生活开支，说明其主观上具有非法占有的目的；客观方面，被告人刘康非法占有利源公司的财物，系通过将其业已合法持有的、权属归利源公司所有的肉鸡卖给他人，所得款项占为己有，拒不退还的方式取得，且非法占有的财物数额较大，其行为应构成侵占罪。公诉机关指控被告人刘康犯合同诈骗罪不妥，因被告人虽主观上具有非法占有的目的，客观上亦与利源公司签定有经济合同，但无证据证实被告人刘康采取了虚构事实或者隐瞒真相的行为，故公诉机关指控的罪名不能成立。对于被告人刘康提出的由于利源公司擅自收取养户利息，养户对此有意见，在与公司协商及向政府反映均未能解决的情况下，其迫不得以才卖鸡的辩解。经查，被告人刘康的辩护人在庭审中提供的利源公司2002年养户守则、利源公司结算表、证人黄松儒、黄学全的证言等证据，证实武鸣县利源公司在与养户合作养殖肉鸡期间，确实存在无合同约定即擅自收取利息的行为，该行为侵犯了养户的合法权益，对本案引发确有过错。故被告人关于利源公司存在过错的辩解，有事实依据，本院予以采纳。对于辩护人提出的被告人刘康卖鸡系为了维护自己的合法权益，其行为属于民事自助行为，不应构成犯罪的辩护意见。经查，被告人刘康卖鸡并非出于形势紧迫，不得以而为之，其完全可以通过司法救济的途径寻求法律的保护，即便擅自卖鸡，也应及时告知公司，通过与公司沟通协商来妥善解决纠纷。所以被告人的行为不符合法律对民事自助行为的方式、方法、范围、程度的限制性规定。另，被告人卖鸡后所得款项均用于偿还个人债务及生活开支，致使无法退还，其行为具有一定的社会危害性、刑事违法性和应受惩罚性，应承担刑事责任。故辩护人的上述有关被告人刘康不构成犯罪的辩护意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。鉴于被害人对本案的发生存在一定过错，本院在对被告人刘康量刑时将酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十条第一款的规定，判决如下：一、被告人刘康犯侵占罪，判处有期徒刑一年。二、责令被告人刘康退赔侵占武鸣县利源科技养殖有限责任公司款项103336.05元。

　　刘康不服原判上诉称：本案被害人武鸣县利源公司在与其合作养殖肉鸡期间，擅自收取利息侵犯其合法权益，对本案的发生有过错。一审判决适用法律不当，对其量刑过重，请求二审法院给予从轻判决。

　　二审法院认为，上诉人（原审被告人）刘康以非法占有为目的，在与利源公司合作养殖肉鸡期间，未按合同约定将成品鸡交给利源公司收购、结算，而是将成品鸡卖给他人，所得之款用于偿还个人债务及生活开支，拒不退还，数额较大，其行为已构成侵占罪。对于刘康提出“本案被害人武鸣县利源公司在与其合作养殖肉鸡期间，擅自收取利息侵犯其合法权益，对本案的发生有过错。一审判决适用法律不当，对其量刑过重”的上诉理由，经查，对于本案被害人武鸣县利源公司在与养殖户合作养殖肉鸡期间，在无合同约定的情况下擅自收取利息侵犯养殖户合法权益，对本案的发生有一定过错，但刘康违反与武鸣县利源公司之间签订的合作养殖肉鸡合同的约定，擅自将利源公司给其饲养、管理的成品肉鸡卖给他人，并将所得之款用于偿还个人债务及生活开支，拒不归还，其行为确已构成侵占罪，原审法院考虑到被害人亦有过错，在对刘康量刑时已从轻处罚，量刑并不不当之处，刘康的上诉理由无事实和法律依据，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，适用法律正确，审批程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

　 【评析】

　　一、刘康的行为不适用民法调整，而是构成刑法上的犯罪。

　　侵犯他人财产所有权一般适用民法中侵权行为法进行调整，但当该种侵权行为超过国家的容忍程度，具备一定的社会危害性时，国家会通过将该种行为上升到刑法的高度，在刑法中对其作出特别规定，适用刑法对其处罚。

　　在本案中，被告人刘康的行为既是在民法上的违约行为，其行为违反了其与利源公司签订的合作养殖合同中的约定义务，又是侵权行为，其擅自处分肉鸡的行为侵犯了利源公司对肉鸡的所有权；但由于其擅自处分由其管理的属于利源公司所有的肉鸡，将所得款项用于偿还债务和个人生活开支，拒不退还，造成利源公司的损失达103336.05元之巨，行为危害性已达到了一定程度，超过了民法调整的范围，具备一定的社会危害性、应受惩罚性，同时也符合刑法分则中关于侵占罪的构成要件，应当受到刑事处罚。

　　二、刘康的行为构成侵占罪，而不是合同诈骗罪。

　　具体的说，刘康的行为构成了刑法上的侵占罪。侵占罪是指将代为保管的他人财物或是他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还的行为。需要说明的是，此处的代为保管不应仅理解为基于委托保管合同而形成的保管，而是指接受他人委托或者根据事实上的管理而拥有对他人财物的持有、管理，包括接受他人委托代为收藏、管理其财物，如寄存、委托暂时照看，又包括未受委托因无因管理而代为保管他人的财物；既包括依照有关规定而由其托管的财物，如无行为能力的未成年人、精神病人的财物依法应由其监护人代为保管，又包括依照某种契约如借贷、租赁、委托、寄托、运送、合伙、抵押等而持有代为保管。

　　合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物的行为。刑法第二百二十四条列举了合同诈骗罪的五种情形：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人的。

　　侵占罪和合同诈骗罪的犯罪主体均为一般主体，主观上都有非法占有公私财物的目的，侵犯的客体均为公私财产所有权。两者的主要区别在于（一）犯罪故意的内容和形成时间不同。侵占罪的故意内容是明知自己实际控制的财物属于他人所有且拒不交出会使他人的财产所有权受到侵犯仍然希望这种结果的发生。在非法占有行为实行以前，已经持有他人财物，犯意产生于持有他人财物之后；合同诈骗罪故意内容是明知他人实际控制的财物不属于自己所有却希望通过欺骗的手段使财物转为自己控制占有，犯意一般产生在合同签订之前，也可产生在合同履行中。（二）客观方面表现不同。侵占罪的客观方面表现为行为人在实施侵占行为时被侵占的财物已在其实际控制之下，行为人以种种理由或者手段拒不归还或者拒不交出，是一种不作为；合同诈骗罪的客观方面表现为行为人采取虚构事实或者隐瞒事实真相的手段将他人实际控制的财物转为由自己非法占有，是一种作为。（三）侵犯的对象不同。侵占罪的犯罪对象仅限于行为人代为保管的他人财物、他人的遗忘物或者埋藏物；合同诈骗罪的犯罪对象是对方当事人的财物，无诈骗罪犯罪对象的限制。（四）追究刑事责任的法律程序不同。侵占罪告诉的才处理；而合同诈骗罪无此限制性规定。

　　在本案中，被告人刘康与被害人利源公司签订合作养殖合同。在主观方面，刘康在明知其管理的肉鸡所有权属于利源公司的情况下，擅自将肉鸡卖给他人，并将卖鸡款用于偿还个人债务及生活开销，其行为反映出其主观上有非法占有利源公司财物为目的；在客观上，刘康通过将由其原本合法占有、管理的肉鸡擅自卖给他人的手段，非法占有利源公司的财物，拒不退还，且非法占有财物的数额较大，其行为符合侵占罪的构成要件，应认定为侵占罪。

　　而刘康与利源公司自2002年开始合作饲养肉鸡，2002年至2007年间，刘康均能依照合同约定履行义务，仅是由于利源公司在无合同约定的情况下克扣养殖户的利息，在反映问题没有得到解决的情况下，刘康擅自将肉鸡卖给他人。刘康是在合法取得对肉鸡占有之后才产生了非法占有的故意，其采取的是擅自处分的手段而将利源公司财物据为己有，拒不交出，而非通过虚构事实或者隐瞒事实真相的手段将利源公司的财物骗取由自己非法占有。故刘康的行为不符合合同诈骗罪的构成要件，不构成犯合同诈骗罪。

　　随着经济发展，经济纠纷也日益增多。此类案件往往构成部门法竞合，即既违法民事法的有关规定，又触犯刑事法的规定，构成犯罪。正因为存在法条竞合的情况，此类案件无论是在公安机关立案侦查、检察机关审查起诉还是在法院审理阶段中往往对认定罪与非罪、此罪与彼罪比较模糊。本篇案例就是此类案件中的一个典型。本案发生后，被害单位利源公司向武鸣县公安局经侦大队报案，经侦大队曾认定这是一起普通的经济纠纷，直至武鸣县检察院下达通知立案书才予立案。武鸣县检察院又是以合同诈骗罪向武鸣法院提起公诉；武鸣法院也是经合议庭反复讨论并提交审委讨论后最终认定被告人构成的是侵占罪而非合同诈骗罪。本篇案例也正是从罪与非罪、此罪与彼罪对本案进行分析。从定性方面看，审理本案的法官从犯罪行为的“三性”即社会危害性、刑事违法性、应受惩罚性入手对被告人的行为进行判断。正是因为被告人刘康的行为具备上述的“三性”从而使其行为区别于一般的民事侵权行为，进入刑法调整的范畴；从定罪方面看，本案主办法官通过对合同诈骗罪和侵占罪构成要件深入分析和对被告人行为客观方面的准确把握，最终认定被告人的行为构成侵占罪而非合同诈骗罪。综上，对今后再出现此类案件，只要准确把握刑法总则第十三条犯罪的概念及深入分析刑法分则的具体罪名构成要件，罪与非罪、此罪与彼罪的问题就迎刃而解了。