【案情】

　　磨珍、磨斌以包工不包料的形式，以每平方米58元的价格将其建房工程（主体工程，包括砌砖、装模、扎钢筋、倒天面等）发包给不具备有建筑资质的陈柘承建，被告陈柘又将搅拌等工程以每平方米2元的价格交与没有经过相关技术培训并且未取得技术资格证的卢交完成，并由卢交自行负责搅拌等工程所需的工具，卢交系搅拌机及三角架的机主，其负责搅拌机的安装。陈柘又以按日支付劳动报酬的形式雇请了包括刘金在内的民工等人帮助完成倒天面的工程。2006年8月21日，在倒天面时，刘金作为进料工在下面进料施工，在施工过程中，在楼顶上的搅拌机升料三角架突然倒塌落下，打中正在下面进料施工的刘金，导致刘金被砸伤住院治疗，刘金受伤后被送至武鸣县人民医院住院治疗，之后又陆续在广西壮族自治区中医学院第一附属医院、武鸣县宁武镇卫生院进行门诊治疗。2008年10月28日刘金申请对其右眼进行伤残等级鉴定， 经广西公明司法鉴定中心进行鉴定，鉴定结论为七级伤残。鉴定费800元。刘金住院期间，除设交支付给刘金的15000元外，磨珍、磨斌、陈柘分文未付。刘金于2008年10月15日提起诉讼，要求卢交、磨珍、磨斌、陈柘赔偿刘金医疗费39184.4元、误工费14379.6元、护理费4278元、住院伙食补助费975元、营养费1550元、交通费60元、残疾赔偿金25792元、伤残评定费800元、精神损害抚慰金8000元、共计94966元，扣除被告卢交已付的15000元，四被告仍需赔偿79966元。

　 【审判】

　　一审法院认为，被告卢交在对搅拌机的安装及运作过程中未尽安全监督的义务，导致其所有的三角架脱钩倒下致原告受伤，侵害了原告的人身权，被告卢交在本次事故中存在过错，应对原告所受到的合理损失承担民事赔偿责任。磨珍、磨斌、陈柘、卢交之间是一种建筑施工合同关系，而不是被告磨珍、磨斌辩称的承揽合同的法律关系。原告按日从被告陈柘处获取酬劳，陈柘与刘金之间是一种雇佣关系，雇员刘金在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主陈柘应承担赔偿责任。按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十一条的规定，发包人磨珍、磨斌、承包人陈柘由于存在选任过失，应对原告的损失承担连带赔偿责任。原告刘金在本次事故中不存在过错，不应承担本案的民事责任。对于原告请求的各项损失：医疗费39184.4元、住院伙食补助费975元、交通费60元、残疾赔偿金25792元、伤残评定费800元，有事实根据和法律依据，本院予以支持。对于原告请求的误工费14379.6元，根据原告所提交的病历、疾病诊断证明书等证据，结合有关法律规定，原告误工的天数应为159天（含2006年8月21日至2006年10月16日住院57天及出院后全休的90天、门诊治疗共4天、2007年10月15日至10月22日住院8天），每天27.6元，故误工费应为4388.4元，对原告请求的误工费过高部分，本院不予支持。对于原告请求的护理费4278元，根据原告所提交的病历、疾病诊断证明书等证据，结合有关法律规定，原告护理的天数应为155天（含2006年8月21日至2006年10月16日住院57天及出院后全休的90天、2007年10月15日至10月22日住院8天），每天27.6元，故护理费应为4278元。对于原告请求的营养费1550元，原告身体多处受伤，为能早日康复，适当加强营养是必要的，结合其伤情、治疗期，原告请求的营养费应按155天、每天10元计算，其请求的数额合理，本院予以支持。精神损害抚慰金8000元，被告的行为确给原告精神带来较大的痛苦，对该请求本院予以支持，但根据被告的过错等情况，原告请求的数额过高，本院予以酌减为5000元。以上费用合计为82027.8元。上述费用，扣除被告卢交已支付16856.3元,尚应赔偿65171.5元，由被告卢交承担赔偿责任，被告磨珍、磨斌与雇主陈柘负连带赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款及第二款、第十七条第一款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条及《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条第二款的规定，判决如下：

　　一、被告卢交赔偿原告刘金医疗费39184.4元、住院伙食补助费975元、交通费60元、残疾赔偿金25792元、伤残评定费800元、误工费4388.4元、护理费4278元、营养费1550元、精神损害抚慰金5000元，以上合计为82027.8元。上述费用，扣除被告卢交已支付的16856.3元,被告卢交尚应赔偿原告刘金宗65171.5元；

　　二、被告磨珍、磨斌、陈柘对被告卢交承担的赔偿款负连带赔偿责任。

　　案件受理费1799元（原告刘金已预交1618元），原告刘金负担333元，被告卢交负担1466元。

　　 刘金、卢交、磨珍、磨斌、陈柘在上诉期内未提出上诉，本判决已经生效并履行完毕。

　 【评析】

　　一、本案适用于建筑施工合同的有关规定，而不适用于承揽合同的有关规定

　　是否包料并不是衡量承揽加工合同与建筑施工合同的一个标准，承揽加工合同与建筑施工合同均存在承揽人或者承包人包料的情况，视当事人的约定而定，而且《中华人民共和国合同法》就承揽加工合同的类型进行了具体的明列，未包括建筑施工合同。建筑施工合同作为一种典型的承揽加工合同，《中华人民共和国合同法》另行对建筑施工合同作了具体的规定，在特别规定与一般规定之间，应首先适用特别规定，只有在建筑施工合同没有规定的情况下，才适用承揽合同的有关规定。因此被告磨珍、磨斌与被告陈柘之间的合同性质是一种建筑施工合同，而搅拌、倒天面、混凝土的起吊、升降等工程亦是建筑承包工程的一部分，陈柘再将该部分的工程交与被告卢交完成，实质上是一种建筑施工的分包合同的性质，因此他们之间的法律适用应首先适用建筑施工合同的有关规定。

　　二、雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任

　　原告按日从被告陈柘处获取酬劳，其向被告陈柘付出的只是一种劳力，工作的过程、时间等都不由原告支配，因此陈柘与刘金之间是一种雇佣关系，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”因此雇员刘金在从事雇佣活动中遭受人身损害，由雇主陈柘承担赔偿责任。

　　 三、磨珍、磨斌、陈柘选任存在过失，也应对原告的损失承担连带赔偿责任

　　 根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条第二款的规定，在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按规定办理施工资质审批手续，本案的发包人磨珍、磨斌及承包人陈柘在知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的情况下进行发包或者分包，磨斌、磨珍、陈柘由于存在选任过失，按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任，因此三被告应对原告的损失承担连带赔偿责任。